Erstinstanzlich hatte das Landgericht Itzehoe im Juli 2016 entschieden, dass dem Betreiber einer Windkraftanlage ein Anspruch auf die sog. erhöhte Anfangsvergütung nur mit der Maßgabe zusteht, dass bei der Berechnung des Zeitraumes für diesen Anspruch sog. EisMan-Entschädigungen zu berücksichtigten sind (LG Itzehoe, Urteil vom 29.07.2018, 2 O 310/15).
Was ist die erhöhte Anfangsvergütung?
29 Abs. 2 EEG 2009 sieht für die ersten fünf Jahre ab Inbetriebnahme einer Windkraftanlage eine Anfangsvergütung von 9,2 Cent/kWh vor, wobei dieser Zeitraum unter bestimmten Voraussetzungen verlängert werden kann. Der Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass der Anlagenbetreiber mögliche Nachteile des Standortes der Windkraftanlage dadurch kompensieren können soll. Sofern eine Berechnung (Referenzertrag) ergibt, dass die Windkraftanlage weniger Ertrag als eine vergleichbare Anlage (Referenzanlage) erreicht, wird ihm über einen längeren Zeitraum als 5 Jahre die erhöhte Anfangsvergütung gezahlt. In diesem Zusammenhang stellte sich die Frage, ob bei dieser Berechnung auch Erträge bzw. Strommengen zu berücksichtigen sind, die der Anlagenbetreiber über sog. EisMan-Entschädigungen erzielt.
Was ist die EisMan-Entschädigung?
Eine Entschädigung für Einspeisemanagement (EisMan) – Maßnahmen bekommt ein Anlagenbetreiber dann, wenn der Netzbetreiber den Betrieb einer Anlage herunterregeln muss (temporäre Leistungsreduzierung), weil das öffentliche Netz überlastet ist und den produzierten Strom nicht aufnehmen kann. Da dies nicht im Verantwortungsbereich des Anlagenbetreibers liegt, sieht das EEG hierfür eine Entschädigung vor.
Zurück zum Fall:
Die Klägerin des Verfahrens vor dem Landgericht Itzehoe holte zwecks Prüfung, ob der Bezug der erhöhten Anfangsvergütung verlängert werden kann, einen Prüfungsbericht der Treurat GmbH ein. Danach wäre die Netzbetreiberin erst zum 01.07.2024 berechtigt, die Vergütungshöhe abzusenken. Eine Reduzierung auf die Grundvergütung hat die Netzbetreiberin in diesem Fall aber schon zum 01.07.2014 vorgenommen.
Das Landgericht stellte sich im Ergebnis auf den Standpunkt, dass für die streitgegenständliche Windkraftanlage (Inbetriebnahme am 29.05.2009) § 29 EEG 2009 nicht mehr maßgeblich sei, sondern vielmehr die Fassung des EEG 2014 einschlägig sei. Entscheidend ist dies deshalb, weil sich der Wortlaut einer textlichen Anlage zum EEG in der neueren Gesetzesfassung geändert hatte. Die Frage, welche Fassung des EEG und damit welche textliche Anlage zu diesem Gesetz anzuwenden ist, löste das erstinstanzliche Gericht wie folgt:
Als einschlägig wertete das Gericht die Übergangsvorschrift des § 100 EEG 2014 und ordnete diese als abschließend für die Frage ein, welche „Altvorschriften“ aus früheren Fassungen des EEG fortgelten sollen und welche nicht. Die Anlage der Klägerin wurde am 29.05.2009 in Betrieb genommen, so dass die Übergangsvorschrift gem. § 100 Abs. 1 Nr. 10 EEG 2014 zur Anwendung komme, der für Anlagen gilt, die vor dem 01.01.2012 in Betrieb genommen worden sind. Gem. § 100 Abs. 1 Nr. 10 EEG 2014 ist „für Strom aus Anlagen, die nach dem am 31. Dezember 2011 geltenden Inbetriebnahmebegriff vor dem 1. Januar 2012 in Betrieb genommen worden sind, (…) § 66 Abs. 1 Nr. 1 bis 13, Absatz 2, 3, 4, 14, 17 und 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der am 31. Juli 2014 geltenden Fassung anzuwenden (…), wobei die in § 66 Absatz 1 erster Halbsatz angeordnete allgemeine Anwendung der Bestimmungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der am 31. Dezember 2011 geltenden Fassung nicht anzuwenden ist, sowie die folgenden Maßgaben gelten“.
- 100 Abs. 1 Nr. 10 lit. c) EEG 2014 enthalte nach Auffassung des Landgerichts eine „folgende Maßgabe“ in diesem Sinne. Danach sind „statt der §§ 26 bis 29, 32, 40 Abs. 1, den §§ 41 bis 51, 53 und 55 Nr. 2 (…) die §§ 19, 20, 23 bis 33 und 66 sowie die Anlagen 1 bis 4 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der am 31. Dezember 2011 geltenden Fassung anzuwenden“.
Das Gericht leitet daraus ab, dass diese Übergangsvorschrift keinen umfassenden Verweis auf § 29 EEG 2009 darstellt sowie schon gar keinen Verweis auf die Anlage 5 zum EEG, in welcher die Berechnung des Referenzertrages geregelt ist und nach damaliger Rechtslage eine Berücksichtigung von temporären Leistungsreduzierungen nicht vorsah. Die Formulierung der Übergangsvorschrift selbst und die Gesetzesbegründung zum EEG 2014 spricht nach der Auffassung des Landgerichts dafür, dass nur die Fortgeltung der Anlagen 1 bis 4 zum EEG 2009 gewollt war.
Lesenswert ist in diesem Zusammenhang ein Hinweis der Clearingstelle EEG vom 08.04.2016 (Clearingstelle EEG 2015/42), die zu dem Ergebnis kommt, dass sich keine Anhaltspunkte dafür finden, dass der Gesetzgeber eine Rechtsänderung für Bestandsanlagen herbeiführen wollte.
Mit der Gesetzesänderung zum EEG 2014 und den diesbezüglichen Anlagen hatte sich die Frage, wie der Referenzertrag zu errechnen ist, erübrigt, weil dem Wortlaut des Gesetzes eindeutig zu entnehmen ist, dass eine Berücksichtigung von temporären Leistungsreduzierungen zu erfolgen hat. Also sind alle Anlagen, die aufgrund ihres Inbetriebnahmedatums per se in den Geltungsbereich des EEG 2014 fallen, von dieser Problematik nicht betroffen.
Das Oberlandesgericht hat sich der Rechtsauffassung des Landgerichts Itzehoe in einem Hinweisbeschluss (Az. 16 U 73/16) angeschlossen und letztendlich die eingelegte Berufung durch Beschluss vom 27.01.2017 zurückgewiesen.
Da das Oberlandesgericht die Revision nicht zugelassen hat, wurde hiergegen Revisionsnichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof eingelegt. Eine kürzliche Anfrage zum Verfahrensfortgang brachte leider nur die Information hervor, dass nach Auskunft der Geschäftsstelle des VIII. Zivilsenats noch kein genauer Annahmeberatungstermin bestimmt ist.
Den betroffenen Anlagenbetreiber kann derzeit geraten werden, zunächst überprüfen zu lassen, ob ihnen eine Verlängerung der Zahlung der erhöhten Anfangsvergütung zustehen könnte. Verjährungsunterbrechende Maßnahmen sind derzeit nicht notwendig. Die Netzbetreiberin hat sich in einem Fall so geäußert, dass sie eine mögliche Verjährung erst dann in Betracht zieht, wenn der bisher ermittelte Zeitraum abgelaufen ist. In dem obigen Fall wäre das also das Jahr 2014 gewesen.
Bianca Radschun, RAin
